Özlük-Hukuk Açılan Davalar

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’ NA 

                                                                                  ANKARA    

                       

 

Telafisi Mümkün Olmayan Zararların Ortaya Çıkacağı Gözetilerek

 

Savunma Alınmaksızın ve Sonrasında Esas Hakkında Karar Verilinceye Kadar

 

Yürütmenin Durdurulması İstemlidir

 

 

DAVACI                               :Eğitim ve Bilim İşgörenleri Sendikası (EĞİTİM-İŞ)

                                               Ataç 2 Sokak 43/4 Kızılay – ANKARA

 

VEKİLİ                                 :Av. Burak SABUNCU

                                               Mithatpaşa Cad. 66/15 Kızılay-ANKARA

 

DAVALI                                           :Milli Eğitim Bakanlığı – ANKARA

 

ÖĞRENME TARİHİ          :25.11.2016

 

KONU                                   : 25.11.2016 tarih ve 29899 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Resmi Okullarda Yatılılık, Bursluluk, Sosyal Yardımlar ve Okul Pansiyonları Yönetmeliğinin;

• 10. maddesinin 1. Fıkrasının (b) bendinde yer alan “…%5’i…” ibaresinin,

 

• 12. maddesinin 1. Fıkrasının (d) bendinde yer alan “…ilköğretim ve ortaöğretim…” ibaresi ile yine aynı hükmün devamında yer alan “…olup görevli bulundukları yerleşim biriminde çocuklarının devam edeceği düzeyde ve türde okul bulunmayanların öğrenci olan…” ibarelerinin,

 

• 39. maddesinin 1. Fıkrasının eksik düzenleme nedenliyle,

Öncelikle yürütmesinin durdurulması sonrasında iptali talebinden ibarettir.

 

AÇIKLAMALAR

Dava konusu yönetmeliğin Kontenjan Dağılımı başlıklı 10. Maddesinin 1. Fıkrasının b bendi aynen;

Madde 10

b) %5’i Bakanlığa bağlı resmi okul veya kurumlarda kadrolu veya sözleşmeli olarak çalışan, emekli olan ya da vefat eden öğretmenlerin öğrenci olan çocuklarına;

şeklinde yer almıştır.

Davaya konu yönetmelikle mülga olan İlköğretim Ve Ortaöğretim Kurumlarında Parasız Yatılılık, Burs Ve Sosyal Yardımlar Yönetmeliğinin söze konu hususu düzenleyen 10. Maddesinin 1. Fıkrası ise aynen;

MADDE 10 – (1) Her yıl tespit edilen parasız yatılılık veya bursluluk kontenjanlarının; 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kapsamına giren öğrencilere yüzde 10’u, ailesinin oturduğu yerleşim biriminde ortaokul veya imam-hatip ortaokulu bulunmayan öğrencilere yüzde 5’i, çalışan, emekli olan veya vefat eden öğretmen çocuklarına yüzde 15’i ve diğer öğrencilere ise yüzde 70’i ayrılır.⁽³⁾

şeklinde yer almaktaydı.

Görüleceği üzere öğretmen çocuklarına ayrılan kontenjan yüzde 15’den yüzde 5’e düşürülmüştür.

2684 sayılı İlköğretim Ve Ortaöğretimde Parasız Yatılı Veya Burslu Öğrenci Okutma Ve Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara İlişkin Kanun’un 4. Maddesinde;  

Parasız yatılı ve burslu okuyacak öğrencilerin tespiti:

Madde 4- Millî Eğitim Bakanlığı, ilköğretim ve orta öğretim kurumlarında, kalkınma planlarında öngörülen hedefler doğrultusunda parasız yatılı ve burslu öğrenci okutur. Parasız yatılı ve burslu okumak için maddî imkanlardan yoksun ve başarılı olmak esastır. Ancak, sınavsız olarak parasız yatılı öğrenciliğe kabul edilenler ile 6972 sayılı Korunmaya Muhtaç Çocuklar Hakkında Kanuna göre yetiştirme yurtlarından gelen veya aynı Kanun gereğince haklarında tedbir kararı verilmiş olan öğrencilerden, parasız yatılı veya burslu okumak isteyenlerin ailelerinin maddî durumları dikkate alınmaz.⁽¹⁾

Parasız yatılı ve burslu öğrenci kontenjanları illerin, gelişmişlik durumlan ve öğrenci sayıları dikkate alınarak her yıl Millî Eğitim Bakanlığınca tespit edilir.

Parasız yatılı okuma veya burslu okuma hakkından yararlanacak öğrencilere ait kontenjanların, 6972 sayılı Korunmaya Muhtaç Çocuklar Hakkında Kanunda yer alan korunmaya muhtaç çocuklar, öğretmen çocukları ve oturdukları yerde ilköğretim kurumu bulunmadığından öğrenim hakkından yararlanamayan çocuklar için tespitine ve bunlara ait yüzdeler karşılığındaki sayıların belirlenmesine dair esaslar yönetmelikle belirlenir.

Parasız yatılı olarak okutulacak veya burs verilecek öğrencilerin sayısı, seçilmeleri, sınavları ve kabulleri ile ilgili esaslar her yıl Milli Eğitim Bakanlığınca İlan edilir.

şeklinde yer alan ifadesiyle öğretmen çocuklarına ayrılacak kontenjana dair esasların belirlenmesinin yönetmelikle düzenleneceği ifade edilerek, anılan hususun Bakanlığın takdir yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.

Söze konu kanun hükmünde de açıkça ifade edildiği üzere öğretmen çocuklarına parasız yatılılık ve bursluluğa ilişkin kontenjan ayrılacağı ifade edilmiştir.

Bakanlık mülga yönetmeliği ile bu oranı %15 olarak belirlemişken, davaya konu yönetmelikte bu oran %5’e indirilmiştir.

Bilindiği üzere özel ve resmi her kurumun kendi personeli ve ailesine yönelik tanıdığı bir takım ek olanaklar bulunmaktadır. Özellikle kamu kurum personellerinin kendi teşkilat mevzuatı uyarınca bu türden sosyal yardımlarla desteklendiği bilinmektedir. Pek tabi eğitim hakkının imkan ve fırsat eşitliği temeli bozulmadan bu türden imkanların sunulması da olağan karşılanmalıdır. Diğer yandan anılan husus işaret edilen kanun hükmünde de yerini almıştır.

Burada her ne kadar kontenjan belirlemesinde Bakanlığa bir takdir hakkı bırakılmışsa da bilindiği üzere takdir hakkının kullanımı da sınırsız bir yetki sağlamayıp kamu yararı, hizmet gerekleri amaca uygunluk, ölçülülük, gereklilik gibi hukuk devletinin temel ilkeleri ile bağlıdır. Mülga yönetmelikle tanınan kontenjanın düşürülmesindeki gerekçeyi de davalı idare bu ilkeler temelinde açıklamalıdır.

Bu halde anılan düzenlemenin ölçülülük, gereklilik ve amaca uygunluk prensipleri bakımından hukuka aykırılığını ifade etmek gerekir.

 

Dava konusu yönetmeliğin parasız yatılılığa doğrudan yerleştirme başlığı altında düzenlenen 12. Maddesi aynen;

Madde 12

Aşağıdaki öğrenciler boş kontenjanlara süre kaydı aranmaksızın parasız yatılı olarak yerleştirilir;

d)Bakanlığa bağlı resmi ilköğretim ve ortaöğretim kurumlarında öğretmen olup görevli bulundukları yerleşim biriminde çocuklarının devam edeceği düzeyde ve türde okul bulunmayanların öğrenci olan çocukları,

denilmiştir.

Hükmün dayanağı olarak da 2684 sayılı İlköğretim Ve Ortaöğretimde Parasız Yatılı Veya Burslu Öğrenci Okutma Ve Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara İlişkin Kanun’un 5. Maddesi;

Sınavsız olarak parasız yatılı alınacak öğrenciler:

Madde 5- Durumları 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunun 65. maddesinin (d) fıkrası, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, 2453 sayılı Yurt Dışında Görevli Personele Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile 2566 sayılı Bazı Kamu Görevlilerine Nakdi Tazminat Verilmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun Hükümlerine uyan kişilerin çocukları; doğal afetler, savaş ve olağanüstü haller sebebiyle korunmaya muhtaç duruma düşmüş olan çocuklar ve ayrıca görev yaptıkları yerde çocuğunun devam edeceği düzeyde okul bulunmayan öğretmenlerin çocuklarından Millî Eğitim Bakanlığınca tespit edilecek kontenjan kadarı sınavsız olarak parasız yatılı öğrenciliğe alınırlar. Ancak, bu gibi öğrencilerden özel giriş sınavı ve kayıt - kabul şartları bulunan eğitim-öğretim kurumlarına alınacakların, bu kurumların kayıt-kabul şartlarını taşımaları ve sınavlarını kazanmaları gereklidir.

(Ek: 09/11/1983 2947 K/l.md.) Ayrıca, Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenecek esaslar ve kontenjan dahilinde, Başbakanlığın müsaadesi alınarak yabancı uyruklu öğrencilere de sınavsız olarak parasız yatılılık hakkı tanınabilir.

(Ek: 03/12/1992-3857 K)Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilenler dışında Millî Eğitim Bakanlığınca tespit edilecek yerlerde görev yapan öğretmenlerin çocukları da sınavsız olarak parasız yatılı öğrenciliğe alınırlar.

şeklinde yer almıştır.

Kanun hükmünden görüleceği üzere öğretmenlerin çocuklarının doğrudan sınavsız olarak kontenjan dahilinde bu imkandan yararlanabileceği ifade edilmiştir.

Davaya konu yönetmelikte yer alan hüküm ise iki yönüyle sorunludur.

Öncelikle hükümde anılan kontenjandan faydalanma imkanı yalnızca Bakanlığa bağlı “ilköğretim ve ortaöğretim” kurumlarında görev yapan öğretmenlerin çocuklarına tanınmıştır.

Yani Bakanlığa bağlı mesleki eğitim merkezleri, halk eğitim merkezi, anaokulu, öğretmenevi … gibi ilköğretim ve ortaöğretim kurumları dışındaki kurumlarda görevli olan öğretmenlerin çocukları bu imkandan faydalanamayacaktır.

Bakanlığa bağlı olarak çalışan aynı maaşı olan aynı unvana sahip olan örnek kabilinden sayılan yerlerde görev yapan öğretmenler ile ilköğretim ve ortaöğretim kurumlarında görev yapan öğretmenler arasında hiçbir statüsel farklılık bulunmamaktadır. Bu anlamda anılan şekilde hükümde düzenlenen kontenjan imkanından tüm öğretmenlerin faydalandırılmamasının ise hiçbir izahı olamayacağı gibi Anayasanın 10. Maddesinde yer alan “eşitlik” ilkesine aykırı olacağı açıktır. Bakanlığın bu belirleme konusundaki takdir yetkisini kullanmasının da sınırsız olamayacağı kamu yararı, hizmet gerekleri ve eşitlik ilkesi temelinde bu yetkisini kullanmak durumunda olduğu tartışmasızdır.

Hükmün mağduriyete neden olacak diğer kısmı da öğretmenlerin görevli bulundukları yerde çocukların devam edeceği düzeyde ve türde okulun bulunmaması koşulunun aranıyor olmasıdır.

Yani yerleşim yerinde çocuğun devam ettiği okul düzey ve türünde başka okul varsa öğrenci bu ücretsiz barınma imkanından faydalanamayacaktır. Bunun sakıncasını da bir örnekle izah etmek gerekir.

Çorumda görev yapan bir öğretmenin çocuğu başarılı bir puan alıp İstanbul Kabataş Lisesine girmeye hak kazansa, bu çocuğun bu kontenjandan faydalanma imkanı bulunmamaktadır. Çünkü hükümde geçen düzey ifadesi ilköğretim ya da ortaöğretim kurumunu ifade etmektedir, okul türü ise Anadolu lisesi, Fen Lisesi, İmamhatip lisesi vb gibi ayrımları içermektedir. Verdiğimiz örnekte Çorumda ortaöğretim kurumu olarak Anadolu Lisesi bulunmaktadır. Bu sebeple de çocuk Kabataş Lisesi için anılan kontenjan imkanından faydalanamayacaktır. Bilindiği üzere düz liselerin tamamı da Anadolu Lisesine dönüştürüldüğü için anılan örnek tüm şehirler için de geçerlidir. Ancak Kabataş Lisesi ile Çorum Anadolu Lisesi arasındaki başarı puanı uçurumu dikkate alındığında düzenlemenin yaratacağı mağduriyet ortadadır.

Bu haliyle de öğretmenin görev yaptığı yerde çocuklarının devam edeceği tür ve düzeyde okulun bulunup bulunmaması kriteri bu nedenlerle amacı yerine getirmekten uzak olacaktır.

Sonuç olarak davaya konu ettiğimiz ibarelerin iptali ile birlikte hüküm;

Aşağıdaki öğrenciler boş kontenjanlara süre kaydı aranmaksızın parasız yatılı olarak yerleştirilir;

“Bakanlığa bağlı resmi kurumlarında öğretmen çocukları”

İfadesiyle yer alacak, bu durumda da öğretmenin görev yaptığı kurumun ilköğretim ortaöğretim olup olmadığını bakılmaksızın ve öğretmenin görev yaptığı yerde çocuğun devam ettiği okul tür ve düzeyine okulun olup olmadığına bakılmaksızın, tüm öğretmen çocukları bu kontenjan imkanından faydalanabilecektir.

Dava konusu Yönetmeliğin “belletici ve nöbetçi belletici öğretmen görevlendirmesi” başlığı altında yer alan 39. Maddesinin 1. fıkrası aynen;

Madde 39.

(1)Belletici ve nöbetçi belletici öğretmenlik görevi pansiyonun bağlı bulunduğu okulda görev yapan kadrolu öğretmenler tarafından yürütülür.

şeklinde yer almıştır.

2698 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Okul Pansiyonları Kanununun;

Tanımlar

Madde 2 – Bu Kanunda geçen;

 “Pansiyon” ilköğretim ve ortaöğretim kurumlarında parasız ve paralı yatılıok uyan öğrencilerin barındırma, yatırma ve beslenme ihtiyaçlarının karşılandığı yeri;

“Belletici” ilköğretim ve ortaöğretim kurumlarında parasız ve paralı yatılı öğrencilerin ders saatleri dışında pansiyonlarda eğitim ve gözetimi ile yönetmelikte belirtilecek diğer idari hususları yürütmekle görevli kişileri;

İfade eder.

denilerek pansiyon ve belletici tanımı yapılmış, bununla birlikte 5. Maddesinde;

Belleticilerin görevlendirilmesi

Madde 5 – Pansiyonlardan öğrencilerin ders saatleri dışında eğitim ve gözetim faaliyetleri ile pansiyonların idari işlerini yürütmek üzere belleticiler görevlendirilir. Görevlendirme, ilköğretim ve ortaöğretim kurumları öğretmenleri arasından Valilik Onayı ile yapılır.

hükmü ile de belleticilik görevlendirmesine ilişkin esas yerini almıştır.

Dava konusu yönetmelik hükmüne göre belletici ve nöbetçi belletici öğretmenlik görevi pansiyonun bağlı olduğu okul öğretmenlerine resen verilecektir.

Söze konu bu resen görevlendirmeye ilişkin hüküm bu görevi yürütecek öğretmenler için oldukça külfetli ve mağdur edici bir görevlendirmedir. Bazı durumlarda okulun öğretmen sayısına göre haftanın 3 günü belki 4 günü akşamları okuldan sonra bu öğretmenlere resen bu görevler verilmektedir.

Görüleceği üzere dayanak kanunda resen görevlendirmeye ilişkin idareye yetki verilmemiştir. Diğer yandan Bilindiği üzere Anayasanın 18. ve 50. maddeleri;

  II. Zorla çalıştırma yasağı

  Madde 18 – Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.

  Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.

B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı

  Madde 50 – Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

  Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.

  Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.

Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.

şeklinde yer almış olup, angarya yasağı ve dinlenme hakkı anayasal bir hak olarak tanımlanmıştır. Diğer yandan aynı hususlar;

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi;

Madde 24- Herkesin dinlenmeye, eğlenmeye, özellikle çalışma süresinin makul ölçüde sınırlandırılmasına ve belirli dönemlerde ücretli izne çıkmaya hakkı vardır.

Ekonomik, Sosyal Ve Kültürel Haklar  Uluslararası Sözleşmesi;

7.Madde

d) Dinlenme, çalışma arası, çalışma saatlerinin makul ölçüde sınırlandırılması ile ücretli yıllık  izin ve resmi tatillerde ücret verilmesi.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi;

4.madde:

2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz.

Avrupa Sosyal Şartı;

Madde 2 - Adil çalışma koşulları hakkı Akit Taraflar adil çalışma koşulları hakkının etkin biçimde kullanılmasını sağlamak üzere; 393 Avrupa Sosyal Şartı 1. Verimlilik artışı ve ilgili diğer etkenler izin verdiği ölçüde haftalık çalışma süresinin tedricen azaltılmasını öngören makul günlük ve haftalık çalışma saatlerini sağlamayı; 2. Ücretli resmî tatil imkânı sağlamayı; 3. En az iki haftalık ücretli yıllık izin sağlamayı; 4. Belirlenen tehlikeli ve sağlığa zararlı işlerde çalışanlara ücretli ek izin verilmesini veya bunların çalışma saatlerinin azaltılmasını sağlamayı; 5. Elden geldiğince ilgili ülke veya yörenin geleneklerine göre dinlenme günü olarak kabul edilen günle bağdaşmak üzere haftalık bir dinlenme süresi sağlamayı,

hükümleriyle Türkiye’nin de taraf olduğu ve iç hukuk mevzuatının parçası haline gelmiş uluslararası sözleşmeler de de aynı doğrultunda güvenceye alınan “dinlenme hakkı” ve “zorla çalıştırılma yasağına” da aykırıdır.

Pek tabi ki anılan pansiyonlarda verilecek bu görevin de yerine getirilmesi gerekliliği ortadadır. Bunun çözümü de esasında anılan 39. Maddenin 2. Fıkrasında öngörülen yöntemin birinci fıkraya da uygulanmasıyla çözülebilecektir.

39. maddenin 2. Fıkrası;

Belletici ve nöbetçi belletici ihtiyacının okulda görev yapan kadrolu öğretmenler tarafından karşılanamadığı durumlarda, aynı yerleşim birimindeki diğer eğitim kurumlarında görev yapan kadrolu öğretmenlerden istekli olanlar arasından, buna rağmen ihtiyacın karşılanamaması durumunda ise o yerde görev yapan diğer kadrolu öğretmenler arasından resen görevlendirme yapılmak suretiyle karşılanır.

şeklinde yer almıştır.

Bu hükümde görüleceği üzere ilk etapta bu görevlendirmenin istekli olanlar arasından yapılması öngörülmüş, sonrasında bunun karşılanamaması halinde resen görevlendirmenin yapılacağı ifade edilmiştir.

Aynı şekilde dava konusu hükümde de anılan görevin öncelikle pansiyonun bağlı bulunduğu okulda görev yapan öğretmenlerden istekli olanlar arasından yapılması, ihtiyacın karşılanamaması halinde aynı yerleşim biriminde görev yapan öğretmenlerden istekli olanlar arasından yapılması, buna rağmen ihtiyacın giderilememesi halinde sonrasında resen görevlendirmelerin gündeme gelmesi şeklinde düzenlenmelidir.

Bu halde hem öğretmenler ifade edildiği gibi mağdur olmayacak hem de belleticilik görevi de aksatılmamış olacaktır.

Bir başka eksik olarak düzenlenen husus da aynı amacın yerine getirilmesi bakımından önem arz etmektedir. Hükümde yalnızca kadrolu öğretmenlere bu görevin verileceği öngörülmüştür. Oysaki bilindiği üzere 2016-2017 öğretim yılında çok sayıda sözleşmeli öğretmen ataması yapılmıştır ve bu kapsamda da çok sayıda atamaların yapılacağı bilinmektedir. Sözleşmeli öğretmenlere de istekli olanlar arasından bu görevlerin verilmesi halinde resen görevlendirmelere gerek duyulmaksızın hizmet istekli olan öğretmenler arasından sağlanabilecektir.

Düzenleme anılan hususlar bakımından eksik düzenleme niteliğindedir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SONUÇ ve İSTEM:

Yukarıda arz ve izah edilen nedenler ve resen gözetilecek hususlarla;

25.11.2016 tarih ve 29899 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Resmi Okullarda Yatılılık, Bursluluk, Sosyal Yardımlar ve Okul Pansiyonları Yönetmeliğinin;

• 10. maddesinin 1. Fıkrasının (b) bendinde yer alan “…%5’i…” ibaresinin,

 

• 12. maddesinin 1. Fıkrasının (d) bendinde yer alan “…ilköğretim ve ortaöğretim…” ibaresi ile yine aynı hükmün devamında yer alan “…olup görevli bulundukları yerleşim biriminde çocuklarının devam edeceği düzeyde ve türde okul bulunmayanların öğrenci olan…” ibarelerinin,

 

• 39. maddesinin 1. Fıkrasının eksik düzenleme nedenliyle,

savunma alınıncaya ve sonrasında esas hakkında karar verilinceye kadar öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve sonrasında iptaline, cevap süresinin kısaltılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini saygılarımızla arz ve talep ederiz.                                                    

                                                   Davacı EĞİTİM-İŞ Sendikası

•  

Av. Burak SABUNCU

 

•  

EK.1 - Onaylı vekaletname sureti